Função Regulatória em Contratos Administrativos
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Equilíbrio Essencial: Como a Função Regulatória em Contratos Administrativos e a Competitividade se Encontram nas Licitações Públicas Brasileiras

Função Regulatória em Contratos Administrativos

As licitações públicas são processos vitais para a Administração Pública brasileira, atuando como a porta de entrada para que o setor privado forneça bens e serviços ao Estado. Longe de serem meros trâmites burocráticos, os processos licitatórios e os contratos administrativos são instrumentos poderosos que moldam o mercado, promovem a justiça social e garantem a aplicação eficiente dos recursos públicos. No entanto, equilibrar objetivos tão diversos quanto a promoção da competitividade e o cumprimento de metas regulatórias e sociais é um desafio constante para a Administração Pública e para as empresas que dela participam.

Este artigo, embasado nas diretrizes do Tribunal de Contas da União (TCU), especialmente no Acórdão 1930/2025-Plenário, busca desmistificar essa complexa relação, oferecendo clareza sobre como o balanceamento entre a Função Regulatória em Contratos Administrativos – particularmente no que se refere às cotas para pessoas com deficiência (PCD) e aprendizes – e a competitividade deve ser conduzido nas diversas fases da licitação, sob a égide da Lei nº 14.133/2021.

 

A Contratação Pública como Instrumento de Transformação Social: A Essência da Função Regulatória em Contratos Administrativos

 

Para compreendermos a delicada balança em questão, é fundamental conceituar a Função Regulatória em Contratos Administrativos. O Acórdão 1930/2025-Plenário do TCU destaca que esta função se manifesta no reconhecimento de que licitações e contratos podem ser utilizados não apenas para seus objetivos tradicionais – por exemplo, a busca da melhor proposta, com observância da isonomia entre os licitantes, ou a estrita satisfação de uma demanda que justifica a contratação – mas também como um instrumento de regulação do mercado. O objetivo é torná-lo mais livre, competitivo e sustentável, bem como induzir práticas que propiciem efeitos sociais imediatos ou futuros desejáveis, pautadas pelo atendimento de finalidades públicas constitucionalmente consagradas. Essa visão vai além da mera aquisição, transformando a contratação pública em uma ferramenta estratégica para o desenvolvimento social e econômico.

No contexto específico deste Acórdão, as cotas legais destinadas a pessoas com deficiência (PCD), amparadas pelo Art. 93 da Lei nº 8.213/1991, e a aprendizes, conforme o Art. 429 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), são exemplos claros dessa função regulatória. Elas visam promover a maior inserção de grupos socialmente protegidos no mercado de trabalho, utilizando o poder de compra do Estado para fomentar a inclusão e a diversidade nas empresas. A proteção desses grupos é um dos pilares da Função Regulatória em Contratos Administrativos, garantindo que o desenvolvimento econômico seja acompanhado de progresso social.

 

O Dilema da Ponderação de Princípios: Competitividade vs. Regulação

 

Apesar da nobreza dos objetivos da função regulatória, o TCU adverte que a proteção desses interesses socialmente relevantes deve ser ponderada com outros princípios fundamentais que regem as licitações, a exemplo da competitividade, da isonomia e da economicidade. Os próprios objetivos do processo licitatório constantes na Lei nº 14.133/2021 ressaltam a relevância desses aspectos: assegurar a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição; e evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos.

O relator do Acórdão, Ministro Jorge Oliveira, enfatiza que não há uma oposição intransponível entre os princípios citados e a função regulatória. Ao contrário, no que for possível, ambos os aspectos devem ser sopesados e homenageados. Para ele, a própria interpretação do que seria o “resultado mais vantajoso para a Administração Pública” e a expressa menção ao “ciclo de vida do objeto”, presentes nos objetivos do processo licitatório estabelecidos na Lei nº 14.133/2021, permitem supor uma diretriz de harmonização. No entanto, reconhece-se que “em certos momentos e circunstâncias, eventualmente, algum aspecto terá de ceder em face do outro”. É nesse ponto que reside o cerne da discussão sobre o equilíbrio entre os princípios da licitação e a Função Regulatória em Contratos Administrativos: como e quando cada princípio deve prevalecer.

 

A Dinâmica do Equilíbrio: Fases da Licitação

 

A chave para entender esse balanço reside na análise fase a fase do processo licitatório. O Acórdão 1930/2025-Plenário distingue claramente o tratamento das cotas nas etapas de habilitação e de execução contratual, demonstrando uma abordagem pragmática para maximizar tanto a competitividade quanto a efetividade da regulação social.

  1. Na Fase de Habilitação: Priorizando a Competitividade e a Plausibilidade

A fase de habilitação é o momento em que se verifica se as empresas que apresentaram propostas atendem aos requisitos mínimos para contratar com a Administração Pública. É aqui que o TCU demonstra uma cautela redobrada antes de inabilitar a licitante com a melhor oferta, a fim de preservar a competitividade do certame. O peso da função regulatória é “menor num primeiro momento”.

  • A Mera Declaração e a Presunção de Veracidade: A Lei nº 14.133/2021 é bastante clara ao exigir, na fase de habilitação, apenas uma declaração do licitante de que cumpre as exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social. Essa declaração, conforme o Acórdão, goza de presunção de veracidade, baseada nos princípios da boa-fé e lealdade processual. Esta é uma disposição fundamental para evitar entraves desnecessários e burocracia excessiva logo no início do processo licitatório.
  • O Papel da Certidão do MTE: Uma Presunção Relativa: Contudo, a declaração não é inquestionável. Ela pode ser questionada de ofício ou a partir de elementos trazidos ao processo licitatório, no âmbito de recurso administrativo, no qual se argumente a inveracidade da referida declaração. Uma certidão do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) que indique o não cumprimento do percentual exigido pelo Art. 93 da Lei nº 8.213/1991 não é suficiente, por si só, para a inabilitação do licitante. Essa certidão, embora importante, cria apenas uma presunção relativa (juris tantum) de descumprimento, e não uma prova irrefutável. O TCU ressalta que a própria certidão do MTE registra a possibilidade de o seu conteúdo não representar a realidade no exato momento de sua emissão, visto não ser uma certidão emitida com dados online, de modo que eventuais registros de admissão ou de desligamento podem não estar ali representados em razão da defasagem na atualização de dados registrados no e-Social. Além disso, a certidão atesta uma situação com inerente caráter dinâmico, pelas constantes alterações de quantitativos decorrentes de admissões e desligamentos e, por consequência, de enquadramento nas faixas de percentuais exigidos pela lei.
  • O Dever de Diligência da Administração: Diante de uma declaração impugnada por uma certidão do MTE, a Administração tem o dever de diligenciar a licitante para que esta esclareça a situação. Este ponto é vital. Em vez de simplesmente inabilitar, o agente público deve dar a oportunidade para a empresa apresentar suas justificativas. O relator enfatiza que os agentes responsáveis pelos processos licitatórios não podem “simplesmente desconsiderar a existência, nesse caso, de certidão que aponte o descumprimento de requisitos legais por parte da empresa licitante”.
  • Justificativas Plausíveis: O licitante pode apresentar justificativas válidas para o eventual descumprimento provisório das cotas. Tais justificativas incluem o já mencionado caráter dinâmico dos quantitativos de pessoal e as dificuldades inerentes ao preenchimento das cotas. O TCU, citando decisões do Tribunal Superior do Trabalho (TST), reconhece que nem sempre haverá disponibilidade de pessoas que se enquadrem no quantitativo mínimo, e que o esforço comprovado da empresa em tentar contratar PCDs pode afastar a responsabilidade pelo insucesso. A empresa no caso analisado pelo Acórdão 1930/2025-Plenário alegou estar adotando medidas para suprir o provisório descumprimento da cota para PCD e reabilitados, e que a condição se deu pela ampliação do quadro para novos contratos firmados recentemente com órgãos públicos, o que foi considerado suficiente.
  • A Avaliação do Agente de Contratação/Pregoeiro: O papel do agente de contratação ou pregoeiro, nesse cenário, é fundamental. Ele deve aferir a plausibilidade das informações trazidas, e não realizar uma auditoria detalhada e rigorosa. Sua incumbência é de aferir se as informações são aptas, ao menos em tese, a justificar a existência de certidão negativa. Se as justificativas forem válidas, “deve o agente público primar pela manutenção daquele proponente no certame” para preservar a competitividade. Se carentes de qualquer evidenciação ou se claramente irrazoáveis, a inabilitação é de rigor.
  • Cotas de Aprendizes na Habilitação: Prevalência da Competitividade: Um ponto específico e muito relevante é o tratamento das cotas de aprendizes. O Acórdão destaca que a exigência de preenchimento da cota para aprendizes na fase de habilitação carece de previsão legal na Lei nº 14.133/2021. Para essa fase, a lei “fala apenas em reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social”. Essa ausência legal permite inferir a prevalência, nesse momento, do princípio da competitividade frente à função regulatória no que diz respeito às cotas de aprendizes. A preocupação é clara: evitar que requisitos adicionais e não previstos em lei restrinjam desnecessariamente a participação de empresas.

Este enfoque do TCU na fase de habilitação demonstra uma compreensão profunda de que um rigor excessivo nesta etapa, baseado em documentos que podem ser dinâmicos ou não definitivos, pode levar a uma drástica redução do número de empresas aptas a participar dos certames. Isso não apenas interfere na competitividade e na obtenção de propostas mais vantajosas, mas também pode gerar prejuízo ao erário e afetar a continuidade de serviços essenciais à Administração.

  1. Na Fase de Execução Contratual: O Rigor da Função Regulatória

Se na habilitação a competitividade tem um peso considerável, a balança se inclina para a Função Regulatória em Contratos Administrativos na fase de execução do contrato. O Acórdão 1930/2025-Plenário é categórico ao afirmar que a função regulatória “ganha corpo posteriormente, quando da execução contratual”.

É neste estágio que o contratado deverá, de fato, cumprir integralmente a reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social e para aprendiz, conforme o Art. 116 da Lei nº 14.133/2021. Diferentemente da fase pré-contratual, esses aspectos “devem ser fiscalizados, com maior rigor” durante a execução.

O eventual descumprimento injustificado das cotas nesta fase pode levar à aplicação de sanções severas e até mesmo à rescisão contratual. Isso garante que, enquanto a Administração busca a melhor proposta e a maior competitividade na fase inicial, os objetivos sociais de inclusão são efetivamente concretizados e monitorados ao longo da relação contratual. A fiscalização rigorosa aqui assegura que o compromisso declarado se torne realidade, sem comprometer a eficiência da contratação.

Conclusão: Um Equilíbrio Dinâmico para o Futuro das Licitações

O Acórdão 1930/2025-Plenário do TCU oferece uma bússola valiosa para a Administração Pública e para as empresas que operam no ambiente das licitações e contratos. Ele delineia uma abordagem matizada e pragmática, que busca um equilíbrio dinâmico entre a promoção da competitividade e a efetivação da função regulatória social.

A mensagem é clara:

  • Na fase de habilitação, a flexibilidade e a razoabilidade devem prevalecer. A mera declaração de cumprimento de cotas para PCD e reabilitados é suficiente, e certidões negativas do MTE não são motivos automáticos para inabilitação. O ônus da Administração é de diligenciar, buscar esclarecimentos e avaliar a plausibilidade das justificativas apresentadas pelo licitante. A competitividade é um valor a ser protegido.
  • Para cotas de aprendizes, a Lei nº 14.133/2021 não exige sua comprovação na habilitação, reforçando a prioridade à competitividade nesse momento.
  • Na fase de execução contratual, a função regulatória ganha força máxima. O cumprimento das cotas para PCD, reabilitados e aprendizes deve ser fiscalizado com rigor, e o descumprimento injustificado acarreta sanções e a possibilidade de rescisão do contrato.

Esse modelo preconizado pelo TCU é um exemplo de como o direito administrativo tem evoluído para lidar com a complexidade da gestão pública contemporânea. Ele evita o formalismo excessivo que poderia inviabilizar a participação de boas empresas nas licitações e contratos, ao mesmo tempo em que garante que as importantes metas sociais de inclusão sejam, de fato, atingidas. Para as empresas, entender essa dinâmica é crucial para navegar com sucesso nos processos licitatórios. Para a Administração, representa um desafio constante de aplicar a lei com discernimento e equidade, garantindo o interesse público em sua plenitude.

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